Abstract
In hierdie artikel word die toepaslikheid van nie-staatlike regsnorme op die arbitrasie-ooreenkoms ondersoek met besondere klem op die vraag of sodanige norme die geldigheid en afdwingbaarheid van die ooreenkoms in ’n internasionale arbitrasiekonteks kan reguleer. Die arbitrasie-ooreenkoms vervul ’n kernrol in internasionale geskilbeslegting en is tegelykertyd die bron van jurisdiksie van die tribunaal sowel as die meganisme wat die geskilproses in werking stel. Die geldigheid van hierdie ooreenkoms is gevolglik van primêre belang, en die keuse van die reg wat daarop van toepassing is, bepaal dikwels die reikwydte, afdwingbaarheid en selfstandigheid daarvan.
In die arbitrasiereg bestaan daar tans nie ’n universeel aanvaarde benadering tot die bepaling van die reg wat op die arbitrasie-ooreenkoms van toepassing is nie. Tradisionele benaderings steun op die reg van die setel van arbitrasie (lex arbitri) of die reg van die hoofkontrak, met party-outonomie as grondslag. Waar partye egter nie ’n uitdruklike keuse van reg vir die arbitrasie-ooreenkoms gemaak het nie, moet daar op inferensiële metodes of konflikregtelike benaderings staatgemaak word. Die artikel plaas hierdie debat binne die raamwerk van Enka v Chubb ’n beslissing van die Britse hooggeregshof en kontrasteer dit met die Franse reg se sogenaamde substantiewe geldigheidsbenadering (validité substantielle), soos ontwikkel in sake soos Dalico en Dow Chemical.
’n Kernbydrae van hierdie artikel is die ontleding van nie-staatlike regsnorme, insluitend die UNIDROIT-beginsels, die lex mercatoria, en selfs meer vae en partygedrewe konsepte soos ex aequo et bono en ekwiteit. Daar word ondersoek ingestel na die vraag of hierdie norme – wat nie van ’n nasionale regstelsel afkomstig is nie – voldoende voorspelbaarheid, duidelikheid en konsekwente toepassing bied om as geldige reg op die arbitrasie-ooreenkoms te dien. Die artikel toon aan dat hoewel hierdie norme waardevolle substansiële riglyne verskaf, hul aanwendbaarheid dikwels beperk word deur die uiteenlopende hantering van nie-staatlike reg deur nasionale howe, wat soms slegs staatlike reg as geldige reg erken (vgl Halpern v Halpern).
Die metodologie van die artikel is regsvergelykend en konflikregtelik, met spesifieke fokus op die onderskeid tussen reg as produk van staatlike gesag, teenoor reëls van reg wat in arbitrale praktyk ontwikkel het. Daar word verder ondersoek ingestel na die implikasies van skeibaarheid, die Kompetenz-Kompetenz-beginsel, en die gebruik van die “group of companies”-doktrine as instrumente om partye buite die formele ooreenkoms aan arbitrasie te bind. Hierdie elemente word ontleed in die lig van beide praktyk en regsteorie.
Die gevolgtrekking is dat die huidige arbitrasie-regsorde nie voldoende konsekwent of normatief ontwikkel is om nie-staatlike reg as standaardreg vir die arbitrasie-ooreenkoms te aanvaar nie. Alhoewel daar ruimte is vir innovering en party-outonomie, bly die suksesvolle toepassing van nie-staatlike reg afhanklik van die erkenning en samewerking van staatlike regstelsels. Die artikel sluit af met ’n pleidooi vir groter internasionale harmonisering, ’n meer robuuste metodologie vir die beoordeling van nie-staatlike norme, en ’n erkenning van die praktyk se toenemende hibriditeit tussen staatlike en nie-staatlike reg.
Hierdie artikel ondersoek die moontlikheid en implikasies van die toepassing van nie-staatlike regsnorme op die arbitrasie-ooreenkoms – ’n aangeleentheid wat al hoe belangriker raak in die lig van die transnasionale en partygedrewe aard van arbitrasie.
Tradisioneel word die reg wat op die arbitrasie-ooreenkoms van toepassing is, geïdentifiseer as óf die reg van die setel van arbitrasie óf die materiële reg wat op die hoofkontrak van toepassing is. Nietemin neem die moontlikheid toe dat nie-staatlike regsnorme – soos die UNIDROIT-beginsels, die lex mercatoria, of ekwiteitsgebaseerde raamwerke – as geldige keuses beskou kan word. Die artikel volg ’n vergelykende en konflikregtelike benadering en ondersoek hoe verskillende jurisdiksies, veral die Engelse en Franse regstelsels, die geldigheid en omvang van arbitrasie-ooreenkomste benader wanneer nie-staatlike reg toegepas word. Kernbeginsels soos skeibaarheid, Kompetenz-Kompetenz, substantiewe geldigheid en die sogenaamde “group of companies”-leer word in hierdie verband ontleed. Die ontleding toon ’n beduidende mate van regsonsekerheid en ’n gebrek aan internasionale konsensus oor die geldige toepassing van nie-staatlike regsnorme op arbitrasie-ooreenkomste. Die gevolgtrekking is dat alhoewel nie-staatlike regsnorme teoreties op arbitrasie-ooreenkomste toegepas kan word, hul praktiese toepaslikheid beperk word deur ’n tekort aan regsekerheid, jurisdiksionele verskille en ’n voortgesette afhanklikheid van nasionale regstelsels.
