Regulating company phoenix activity: is there a case for introducing successor liability into South Africa?
ARTIKEL
Regulating company phoenix activity: is there a case for introducing successor liability into South Africa?
Authors: A Basson and K Van der Linde
ISSN: 1996-2207
Affiliations: LLD student, University of Johannesburg; Professor of Mercantile Law, University of Johannesburg
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 4, 2025, p. 711-726
https://doi.org/10.47348/TSAR/2025/i4a4
Abstract
Hierdie artikel oorweeg of die Amerikaanse konsep van opvolgersaanspreeklikheid in Suid-Afrika oorgeneem behoort te word as ’n remedie vir skuldeisers wat onbetaald bly as gevolg van feniksbedrywighede – die vervanging van een maatskappy deur ’n tweede maatskappy wat in wese dieselfde besigheid bedryf en wat basies dieselfde beheerders as die eerste maatskappy het. Die outeurs het voorheen aangetoon dat bepalings gerig op die bedrieglike of roekelose dryf van besigheid ontoereikend is om die korporatiewe feniksprobleem aan te spreek, veral ten opsigte van siviele aanspreeklikheid. Aangesien opvolgersaanspreeklikheid juis siviele aanspreeklikheid daarstel, oorweeg hul nou of die bestaande remedies aangevul behoort te word deur Amerikaanse-styl opvolgersaanspreeklikheid. Opvolgersaanspreeklikheid kom ter sprake in situasies waar ’n maatskappy se besigheid of bates oorgedra word na ’n ander maatskappy.
Daar is vier gevalle waar die verpligtinge van een maatskappy teen ’n sogenaamde opvolgermaatskappy afgedwing kan word: (1) waar die verkoper die transaksie aangaan met die bedrieglike bedoeling om sy skulde te ontduik; (2) waar die verkrygende maatskappy uitdruklik of implisiet instem om die verkoper se verpligtinge oor te neem; (3) waar die transaksie neerkom op ’n de facto konsolidasie of samesmelting van die twee maatskappye; (4) waar die verkrygende maatskappy bloot ’n voortsetting van die oordraggewende maatskappy is.
Hierdie gevalle geld as uitsonderings op die algemene beginsel dat ’n oordragnemer of koper nie aanspreeklik is vir die verpligtinge van die oordraggewer of verkoper nie. Elkeen van hierdie uitsonderings kan toepassing vind ten opsigte van feniksbedrywighede. Aangesien ’n onwettige fenikstransaksie gekenmerk word deur die mala fide bedoeling om skulde te ontduik, blyk die bedrog- of bedrieglike oordrag-uitsondering die mees relevante te wees. Dit vereis egter bewys van ’n bedrieglike bedoeling wat die toepassing daarvan beperk. In teenstelling hiermee is die de facto-samesmelting- en blote voortsettingsuitsonderings gebaseer op objektiewe aanwysers. In baie onwettige fenikstransaksies sal die oordrag van die besigheid van die ou maatskappy na die nuwe maatskappy objektiewe faktore behels wat toon dat daar ’n de facto-samesmelting was of dat daar ’n blote voortsetting van die besigheid in die nuwe maatskappy is. Die ooreengekome aanvaarding van verpligtinge-uitsondering word as die mees onwaarskynlike toepassing beskou omdat die doel gewoonlik juis is om verpligtinge in die ou maatskappy agter te laat.
Die konsep van opvolgersaanspreeklikheid is nie totaal onbekend aan die Suid-Afrikaanse reg nie. Dit bestaan byvoorbeeld in belastingwetgewing asook in die Wet op Arbeidsverhoudinge se bepalings oor die oordrag van ondernemings. Die outeurs stel voor dat opvolgersaanspreeklikheid deur wetgewing ingevoer moet word in Suid-Afrika ten einde die nadelige impak van onwettige feniksaktiwiteit te beperk. Hoewel die beleidsoorwegings wat die Tax Administration Act en die Wet op Arbeidsverhoudinge onderlê verskil van dié wat oorweeg sou word ten opsigte van skuldeisers in die algemeen, kan die bepalings van hierdie wetgewing moontlik aangepas word vir wyer toepaslikheid. Die instelling van opvolgersaanspreeklikheid kan die behoefte aan ’n effektiewe siviele remedie vir onbetaalde feniks-slagoffers aanspreek.