Choice of Islamic law in the context of the wider lex mercatoria: an express choice of non-state law in contract.

Author: F Adams

ISSN: 1996-2207
Affiliations: Lecturer, Department of Commercial Law, University of Cape Town
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 1, 2021, p. 59 – 74
https://doi.org/10.47348/TSAR/2021/i1a4

Abstract

In hierdie artikel word die Islamitiese reg in die konteks van die wyer lex mercatoria oorweeg. Die outeur oorweeg welke eienskappe ’n toepaslike reg moet bevat sodat dit as ’n geldige keuse van ’n regsbestel wat nie behoort tot ’n bepaalde staat nie kan dien. Die artikel begin met die verkenning van die internasionale sakegemeenskap konsep. Die internasionale sakegemeenskap het normatiewe funksies, ten minste in sover hierdie norme binne daardie gemeenskap toegepas word. In hierdie artikel ondersoek die outeur wie almal deel uitmaak van daardie gemeenskap en in welke gevalle die norme, wat deur die gemeenskap geskep word, beskou moet word as die toepaslike reg van die kontrak. Hierdie bepaling word gemaak deur aanvanklik te steun op die kriteria soos uiteengesit in artikel 3 van die Haagse beginsels van keuse van regstelsel in internasionale handelskontrakte. Die beginsels in artikel 3 word egter nie woordeliks aanvaar nie, maar uitgebrei en aangepas om aan ’n gemeenskapsgerigte siening van die reg van toepassing op kontrakte te voldoen. Hierdie aangepaste beginsels word deur die outeur sekerheidsmaatstawwe genoem. Die aangepaste kriteria word dan op die Islamitiese reg toegepas om te bepaal of dit geskik is as die toepaslike reg van die kontrak. Twee soorte Islamitiese reg word oorweeg. Na die eerste verwys die outeur as die tradisionele Islamitiese reg, wat hy onvanpas vind om as die toepaslike reg van ’n kontrak te geld op grond van die onsekerheid wat deur die verskillende Islamitiese regskole geskep word en wat nie bevorderlik vir regsekerheid is nie. Die tweede kan nie as sodanig as Islamitiese reg beskou word nie, maar is ’n stel standaarde wat op Islamitiese reg (AAOFII-standaarde) gebaseer word. Hierdie standaarde funksioneer op dieselfde wyse as modelreëls vir Islamitiese kommersiële kontrakte. Die outeur bevind dat hierdie standaarde aan die vereistes van die sekerheidsmaatstawwe voldoen wat in hierdie artikel voorgestel word, en dit word as geskik beskou as die toepaslike reg van die kontrak. Die kriteria wat in hierdie artikel ontwikkel word, word slegs op Islamitiese reg toegepas, maar, as gevolg van die nut wat deur hierdie kriteria verskaf word, kan dit gebruik word om ’n beoordeling te maak van enige geldige keuse van ’n regsbestel wat nie behoort tot ’n bepaalde staat nie. Vir huidige doeleindes word die gevolgtrekking bereik dat slegs sekere vorme van religieuse reg geskik is as die toepaslike reg van ’n kommersiële kontrak.